簡松柏／台南高分院公設辯護人日前吃中飯的時候，看到一則報導：黎姓男子在某超商前，擅自將某保全公司的汽車開回家，幾個小時之後，他自動將車子開回那超商附近停放；警方將他依照「竊盜」罪嫌移送新竹地方法院檢察署偵辦，但檢察官認為黎男子所涉嫌的行為，只是學理上的「使用竊盜」，與我國《刑法》第320條所定「竊盜罪」的構成要件不符，所以不構成「竊盜罪」，而以「不起訴處分」結案。依據新聞報導，黎姓男子所涉及的非行，確實可以合理推斷他並沒有將那部「汽車」據為己有的意思（反過來說：不能證明黎姓男子對那部汽車具有《刑法》所規定的『不法所有』之『意圖』），就擅自使用那部「汽車」而言，的確不能認定構成《刑法》所定的「竊盜罪」；但是，汽車內的油料呢？本案被擅自行駛的標的物是使用油料的「汽車」，一開動就會有油料的消耗，而且那部汽車內的油料不是已經被黎姓男子用掉了一部分嗎？就這被用掉的油料來說，黎姓男子難道仍然會不構成《刑法》上的「竊盜罪」？一、就這被用掉的油料而言，構成竊盜罪（這是法院審判實務所不認同的見解）未經汽、機車車主的同意，擅將汽、機車開走，事實上已經消耗了車內的油料。這油料的消耗事實，與憑藉器具將油料自車內抽出、置於自己實力支配下，再予以使用、消耗的情形，沒有甚麼不同。必有油料消耗的竊用行為，顯然與不消耗油料（如：擅自騎乘他人的腳踏車，不隨意棄置、而歸回原處）而只擅自使用的「使用竊盜」情形有異，這種行為自然不能與學理上被歸類為「使用竊盜」的行為來同等看待。黎姓男子在起動那部汽車、要將那部汽車開走的時候，他當然知道這行駛行為會有油料的消耗。既然一開始就知道會有油料的消耗，就油料的消耗而言，黎姓男子就不能說自己沒有「不法所有之意圖」，因為：a.消耗油料是一種「事實處分」行為。b.「事實處分」是「所有權」所具有（而為『使用權』所沒有）的一種權能。c.油料的消耗行為既然是一種事實處分，接下來，就可以據此來認定黎姓男子當時具有這種「處分」意思，而認定他具有《刑法》竊盜罪規定所指的「不法所有」之「意圖」，進而認定這行為成立竊盜罪責。 二、油料被消耗，只是行駛汽、機車的一種「當然結果」，不成立竊盜罪（法院審判實務的見解）刑法上的「竊盜罪」係屬以「不法所有」之「意圖」為主觀構成要件要素的「目的犯」，擅自使用他人汽、機車而「消耗車內油料」的事實，其實只是這類『使用竊盜』行為的「當然結果」（所有的『使用竊盜』都會有當然的耗損結果，這當然的耗損結果並不是刑法所關注的事），所以這類行為不會因為油料的消耗就被評價成立「竊盜罪」；這是目前法院審判實務的共通見解，例如：1.「暫時」使用：以「……惟查一般騎乘機車必使用其內之油料，乃該類機械運作必然之性質，使用該類機械者之目的（即意圖）在使用該車，而非在消耗機械內之油料；此與目的係在直接偷取油料之人，其行為標的本即在油料，仍有所不同。按刑法之竊盜罪係屬以不法所有意圖為主觀構成要件要素之目的犯，就基於『暫時使用目的』而取他人機車者而言，其主觀目的係暫時使用該機車代步，而非在消耗其內之油料，事屬顯然，消耗油料乃使用者取得該機車持有後使用機車之當然結果……難認主觀上有竊取車內之汽油之意圖，而與刑法之竊盜罪有間。」為據，維持一審無罪判決（高等法院102年度上易字第1058號刑事判決）。2.「單純」擅取使用：以「……按刑法第320條第1項規定：『意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。』以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如『祇單純擅取使用』，無據為己有之犯意，學理上稱為『使用竊盜』，尚非刑法非難之對（最高法院100年度台上字第3232號判決意旨參照）……被告於將系爭機車移至昆明街派出所旁人行道之警用車輛廢棄區過程中，並無其他積極抽走機車內汽油之動作，且被告主觀之目的顯係為移置而暫時使用系爭機車，並非在消耗其內之油料，消耗油料乃僅是被告使用機車之當然結果……。」為據，認定行為人不具「不法所有之意圖」，而不構成「竊盜罪」（高等法院103年度上易字第1553號刑事判決）。3.經驗法則，竊盜行為的主觀犯意是偷車、不是偷油：
以「……『若逕認被告有竊取油料之不法所有意圖，亦有違經驗法則』（被告偷自用小貨車而開走之行為，一般會評價為偷竊車輛，除非行為者係抽取車輛內之汽油另行出賣或使用，否則不能認定偷車之人，同具有偷汽油之意）……查一般駕駛車輛必使用其內之油料，乃該類機械運作必然之性質，使用該類機械者之目的（即意圖）在使用該車，而非在消耗機械內之油料；此與目的係在直接偷取油料之人，其行為標的本即在油料，仍有所不同……。」為據，認定車內汽油的消耗是「使用竊盜」的當然結果，不構成《刑法》上的竊盜罪（高等法院臺南分院104年度上易字第666號刑事判決）。三、民眾對「使用竊盜」的認知關於「使用竊盜」不成立《刑法》上竊盜罪責的法律規定與司法實務見解，依據《太荒謬，偷車歸還不算竊盜，鼓勵犯罪將成司法災難》等歷來的新聞報導來看，這顯然是大部分民眾所難以接受的事：
1.有人說：這類行為的不起訴處分，是「法律賦予檢方裁量權」，我們「應給犯錯人機會改變，畢竟若有刑事前科，很難翻身。」本文的看法是：這類行為的不起訴處分，是在「罪刑法定」之下的無罪、因「無罪」而為的不起訴處分。這不起訴處分其實與檢察官的裁量權無關，也與給人悔改、不留犯罪前科紀錄的機會無關。2.有人說：這樣等於認同偷了錢之後，再賺錢還給對方是一樣的。又有人說：明明是有偷車行為，就應該用竊盜罪辦他。本文的看法是：a.行為人在不具《刑法》所定「不法所有」之「意圖」的情況下，暫時、擅自使用他人的物品，這原本就是《刑法》所不處罰的「使用竊盜」非行。b.其次，如果是將別人的物品做為攸關所有權權義的重要使用（如：偷竊汽、機車去犯案，犯案後再開回原處）或處分，這攸關所有權的權義主張或處分，正正顯露出行為人就此汽、機車具有「不法所有」之「意圖」，而證明這行為是《刑法》所處罰的竊盜罪行。c.再者，行為人所涉犯的行為如果是《刑法》所處罰的竊盜罪行，那麼，縱使事後她／他「自動」將所竊之物歸還原主，構成「竊盜罪」的過去行為事實，也不會改變；也就是說，不會因為行為人自動物歸原主，就使得所觸犯的竊盜罪行變成《刑法》所不處罰的「使用竊盜」，這是從來就確定、不變，絲毫沒有爭議的事。3.有人說：竊賊因歸還汽、機車，「沒有犯意，就除罪化」，這恐將增加警方維護治安的困難，甚至是「變相鼓勵民眾犯罪，將成司法災難！」本文的看法是：a.依據我國《刑法》關於竊盜罪的處罰規定，「使用竊盜」原本就不是屬於《刑法》竊盜罪所規範、所處罰的對象，在這裡其實並沒有所謂的「除罪化」問題。b.再據《社會秩序維護法》第八十八條第一項規定：「未經他人許可，釋放他人之動物、船筏或其他物品，或擅駛他人之車、船者，處新臺幣三千元以下罰鍰。」我們也可以知道「使用竊盜」就是《刑法》所不處罰的行為；因為，《刑法》如果已經處罰「使用竊盜」行為，那制定這樣的行政罰規定，就沒有必要了。c.事實上，警方對於這類擅自行駛他人汽、機車的「使用竊盜」非行，可以依據上面這個規定來對行為人施以行政罰鍰，因此，所謂的「恐將增加警方維護治安的困難」、「變相鼓勵民眾犯罪，將成司法災難」疑慮，其實是不會發生、也是從來不曾發生的事。結語就「擅駛他人車、船與竊盜罪如何區別？」內政部警政署早在民國81年就有討論、決議：「按竊盜罪以意圖為自己或第三人不法之所有為要件，即行為人須有不法領得之意思，始足當之。如以供一時使用之意思，而侵害他人之物的支配，如使用竊盜，行為人並無不法所有之意圖，尚不構成竊盜罪責，即得依社會秩序維護第八十八條第一款處理。」警察機關依照這個符合法律規定的決議來運作、執行，一直以來都沒有發生滯礙難行的狀況。看完這篇文章之後，或許您還是認為未經同意、趁人不知而擅自行駛他人汽、機車行為，應該要成立「竊盜罪」才合理……這確實是值得思考的問題，但就法論法，除非經過法定的立法程序，將這一類型的「使用竊盜」納入「刑罰」科處的對象（即修法將這一類型的行為，制定成為『犯罪』行為），對於這一類型的「使用竊盜」行為，警察、司法機關也只能依照目前的規定來辦理。
from <<蘋果日報>>即時新聞-最新 http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20171031/1232585//
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